Buurtbewoners klagen steen en been: geluidsoverlast, blokkeren van de stoep en gevaarlijke verkeerssituaties. De boosdoeners zijn de ‘darkstores’, magazijnen met afgeplakte ramen die vaak in de binnenstad maar soms ook op industrieterreinen of in woonwijken zijn gevestigd. Van daaruit worden door ‘flitsbezorgers’, met scooters, elektrische fietsen of bestelbusjes, boodschappen met superspoed bij de consument bezorgd.
Diverse gemeenten – waaronder bijvoorbeeld Amsterdam, Rotterdam, Den Haag, Groningen, maar ook Tilburg – nemen inmiddels maatregelen om dit fenomeen een (al dan niet tijdelijk) halt toe te roepen. Daar worden verschillende bestuursrechtelijke instrumenten voor ingezet, die een bespreking waard zijn.
Last onder dwangsom voor overtreding bestemmingsplan
In een zaak die dit voorjaar in Gouda speelde, had een flitsbezorger voor een nieuwe vestiging voorbereidingen getroffen en in een brief aan de gemeente gemeld dat zij op die locatie per eind februari 2022 zou starten. Drie dagen na die brief heeft de gemeente een preventieve last onder dwangsom opgelegd: een verbod om de ‘flitsbezorgsupermarkt met darkstore’ in gebruik te nemen. Sanctie: een dwangsom van € 50.000,00 ineens bij overtreding van de last. Tegen dat besluit werd niet alleen bezwaar gemaakt, maar in een poging om de werking van het besluit te schorsen werd ook een voorlopige voorziening aan de bestuursrechter gevraagd.
Ondanks het feit dat de voorzieningenrechter oordeelde dat er geen sprake was van een spoedeisend belang, gaf de rechter toch een oordeel over de vraag of de last terecht was opgelegd. Dat is prettig, want er bestaat brede maatschappelijke behoefte aan duidelijkheid over de toelaatbaarheid van deze bezorgdiensten. Het gaat dan niet alleen om het beoordelen van nieuwe initiatieven, maar ook om het optreden tegen de al bestaande filialen.
De gemeente Gouda had het besluit genomen omdat het van oordeel was dat het voorgenomen gebruik als flitsbezorgsupermarkt met darkstore in strijd was met het bestemmingsplan: het zou niet kunnen worden aangemerkt als ‘detailhandel’.
Ook was dat voorgenomen gebruik naar het oordeel van de gemeente in strijd met een – toevallig één dag voor de brief van de flitsbezorger vastgesteld – voorbereidingsbesluit. Korte toelichting, voor wie dat instrument niet kent: met een voorbereidingsbesluit verklaart de gemeente dat ze een bestemmingsplan voorbereidt dat een specifiek onderwerp (in dit geval: flitsbezorgsupermarkten met darkstores) reguleert, en dat het tot die tijd verboden is om het bestaande gebruik te wijzigen in dat specifieke type gebruik.
Uitleg definitie detailhandel
Bij de rechtbank ontaardde de discussie over het begrip ‘detailhandel’ in een ware taalstrijd. In dit geval is het taalkundig ontleden van de bestemmingsplanregels interessant, omdat er ruimte voor discussie is en de belangen groot zijn.
De definitie in het bestemmingsplan luidt: “het bedrijfsmatig te koop aanbieden van goederen, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen en/of leveren aan personen, die die goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.”
De flitsbezorger legde dit uit als een (niet uitputtende) opsomming, dus met de woorden “waaronder begrepen” werd volgens de flitsbezorger bedoeld “onder andere” of “bijvoorbeeld”. Dan zou uitstalling ten verkoop dus geen noodzakelijk vereiste, maar slechts een optie zijn. Daar ging de rechter niet in mee: volgens hem werd bedoeld “waaronder wordt begrepen”, dus cumulatieve vereisten. De flitsbezorger gooide het nog een andere boeg en stelde dat sprake was van 3 alternatieve vereisten (dus: óf uitstalling, óf verkoop, óf levering) maar ook dat kon niet op instemming van de rechter rekenen: uitstalling ten verkoop is volgende rechter een wezenlijk onderdeel van detailhandel.
Lees ik de uitspraak goed, dan oordeelt de rechter dat bij detailhandel altijd sprake is van uitstalling ten verkoop en dat vervolgens sprake moet zijn van ofwel verkopen en leveren ofwel alleen verkopen ofwel alleen leveren (vanwege de “en/of”).
Vervolgens is natuurlijk de vraag: voldoet een flitsbezorgsupermarkt met darkstore aan deze cumulatieve vereisten? Ik citeer de overwegingen van de rechter integraal: “De voorzieningenrechter komt vervolgens toe aan de vraag of verzoekster met de door haar genomen maatregelen voldoet aan de definitie van detailhandel. Verzoekster heeft toegelicht dat in de vestiging producten in stellingkasten aanwezig zijn en dat klanten naar de vestiging kunnen komen om deze producten via de app te kopen. De voorzieningenrechter acht het echter op voorhand niet evident dat daarmee wordt voldaan aan het vereiste dat sprake is van de uitstalling ten verkoop. De voorzieningenrechter acht in dat kader van belang dat verzoekster haar artikelen online via een app aanbiedt en dat het niet mogelijk is om buiten de app om producten te kopen in de vestiging of in de vestiging zelf de gewenste fysieke producten uit te zoeken.”
Oordeel: het besluit is “niet evident onrechtmatig” en dat is voldoende. Ook het voorbereidingsbesluit, dat aan de last onder dwangsom ten grondslag was gelegd, kon de toets der kritiek van de voorzieningenrechter doorstaan.
Moderne verschijnselen, oude regels
Omdat het voorbereidingsbesluit voldoende was geweest om het besluit overeind te houden, lijkt de taalkundige discussie over het bestemmingsplan een beetje ‘verloren moeite’, maar schijn bedriegt. Deze zaak laat namelijk zien dat we anno 2022 eigenlijk niet meer uit de voeten kunnen met een begrip als detailhandel en de huidige, al jaren gehanteerde definitie daarvan. Niet voor niets is een voorbereidingsbesluit genomen om aan te geven dat er een bestemmingsplan wordt voorbereid waarin voor het relatief nieuwe fenomeen flitsbezorgsupermarkt specifieke regels worden opgesteld. Nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen moeten het hoofd worden geboden, omdat de onwenselijke effecten ervan vaak niet binnen de huidige vaak verouderde regels en definities kunnen worden bestreden. Een zelfde verschijnsel is het ‘hyperscale datacenter’, naar aanleiding daarvan heeft de Rijksoverheid inmiddels een voorbereidingsbesluit – met héél Nederland als werkingsgebied (!) – vastgesteld.
Voor het recht geldt hetzelfde als voor de samenleving: het is continu in beweging. Net als taal.
Ook als u geen flitsbezorgsupermarkt runt, kunnen er vragen zijn over de uitleg en toepassing van een bestemmingsplan of over de rechtmatigheid van een handhavingsbesluit. Neem dan gerust contact op voor advies.